مبحث اول: مبانی تعذر تسلیم

«مبانی» جمع مبنا، از ریشه "بنی"، به معنای پایه و هر چه که بر آن و با تکیه بر آن بر رویش چیزی می گذارند. در یک نگاه دقیق می توان گفت که مبانی آن دسته از عناصر و رهنمودهای دینی است که به صورت اصول و امور مسلم در یک زمینه می‌‏باشند و جنبه زیر بنا براى بقیه عناصر دارند و به نحوى آنها را تبیین و تعیین می‌‏کنند. این عناصر از قبیل قضایاى «باید» می‌‏باشند و جنبه اعتبارى دارند، بنابرین در این مبحث می خواهیم بدانیم مبانی که برای استناد به تعذر تسلیم جهت رهایی از مسئولیت در فقه و حقوق وجود دارد، چیست و بر روی چه اصولی استوار شده است، ما در این مبحث مطالب را در دو گفتار تقسیم نموده ایم، گفتار اول در مورد مبانی تعذر تسلیم در فقه می باشد و گفتار دوم در مورد مبانی تعذر تسلیم در حقوق موضوعه می باشد.

گفتار اول: مبانی تعذر تسلیم از نظر فقه

در کتاب های فقهی، در بحث بیع گاهی به صورت صریح و گاهی به صورت ضمنی به مفاد تعذر تسلیم اشاره شده است. مثلا شیخ طوسی آورده است «زمانی که مبیع قبل از قبض تلف شود عقد باطل می شود. دلیل ما این است که زمانی فروشنده مستحق دریافت ثمن می شود که مشتری مبیع را قبض نماید پس در صورت تلف، تسلیم مبیع متعذر می­گردد و بایع مستحق دریافت عوض نیست» (شیخ طوسی، الخلاف،1407ه ق، جلد3، ص 154). یا نراقی در انیس التجار آورده است «خيار تعذّر تسليم آن است كه هرگاه كسى چيزى بخرد و طرفين چنان دانند كه فروشنده مى‌تواند آن چيز را تسليم خريدار نمايد و بعد از آن معلوم شود كه فروشنده قدرت ندارد كه آن چيز را به خريدار بدهد، به اعتبار اينكه به نحوى از دست او بيرون رفته باشد كه نتواند او را به دست آورد، مثل اينكه بنده‌اى به او بفروشد و بعد از فروختن و پيش از تسليم كردن به خريدار آن بنده بگريزد، در اين صورت خريدار اختيار دارد كه آن خريد و فروش را فسخ كند و اختيار هم دارد كه آن بنده گريخته را به تنخواه  قيمتى كه داده است قبول كند». یا در کتاب  فقه الامام الصادق علیه السلام، محمد جواد مغنیه در قسمت بیع سلم به تعذر تسلیم پرداخته و بیان فرموده اند که تعذر تسلیم برای مشتری، خیار ایجاد می نماید و به حدیثی از امام صادق علیه السلام استناد می جویند. (مغنیه، فقه الامام الصادق، 1421ه ق، ج‌3، ص 267)، یا امام خمینی در رساله توضیح المسائل به خیار تعذر تسلیم اشاره نموده اند و معتقدند در صورت تعذر تسلیم مبیع، مشتری خیار فسخ دارد «فروشنده نتواند جنسى را كه فروخته تحويل دهد (مثلًا اسبى را كه فروخته فرار نمايد) در اين صورت مشترى مى‌تواند معامله را به هم بزند» (خيار تعذّر تسليم) (امام خمينى، رساله توضیح المسائل، 1426ه ق، ص437). آیت الله مرعشی نجفی در کتاب منهاج المومنین در بحث خیارات، خیار تعذر تسلیم را تحت عنوان خیار یازدهم آورده است و آن را این گونه تعریف نموده است که بعد از عقد تسلیم مبیع یا ثمن متعذر گردد که در این صورت مشتری بین فسخ و یا ابقاء عقد مخیر می گردد. (مرعشی نجفی، منهاج المومنین، ج‌2، ص 26). در بیع سلم نیز آورده است که اگر زمان تسلیم برسد و بایع به خاطر عارض شدن آفتی و یا به خاطر عاجز شدن از به دست آوردن و یا کمیاب شدن کالا و یا هر عذر دیگری نتواند مبیع را تسلیم نماید مشتری حق فسخ خواهد داشت. (همان، ج‌2، ص 22‌) دلایلی که فقها برای استناد به تعذر ارایه می­کنند عبارتنداز: عقل، روایات، سیره، بناء عقلا و قواعد فقهی که در زیر به توضیح هر یک می­پردازیم.

الف: دلیل عقل

 از نظر عقلی پایبند دانستن متعاقدین به عقد پس از به وجود آمدن تعذر قبیح بوده وعقل از قبول آن ابا دارد. هر عقدي از نظر صحت و بطلان بايد يكي از اين دو ويژگي را داشته باشد، زيرا رابطه­ي اين دو وضعيت، رابطه­ي عدم و ملكه است و امكان ندارد يك عقد در زمان واحد هر دو صفت را از دست بدهد يا هر دو صفت را داشته باشد. عقدي كه امكان ايفای آن وجود ندارد از شمول ادله­ي صحت عقد مانند آيه­ي « أَوْفُوا بِالْعُقُود» خارج است وگرنه تكليف به محال خواهد بود. پس وقتي يك عقد باطل باشد، نمي توان آن را مقيد به وصف صحت نمود، همچنين نمي توان گفت عقد در اين صورت صحيح است و شخصي كه مال نزد وي تلف شده است، ضامن آن باشد. زيرا ضمانت بايد ناشي از عقد يا تصرف يا معاوضه باشد كه هيچ يك از اين اسباب در اينجا وجود ندارد و همچنین نمی توان متعاقدین را مکلف به تکلیفی نمود که در طاقتشان نیست. «به تكليفي كه خارج از طاقت و مافوق توانايي و استطاعت فرد است، تكليف مالايطاق مي گويند» (محقق داماد، قواعد فقه مدنی، 1388، ج 2، صص 82 - 81 ). «بدين معنا كه تكليف مالايطاق حكمي است كه نه عقلاً مقدور است و نه عادتاً مكلف توان انجام دادن آن را دارد. در نتيجه تشريع تكليف مالايطاق از طرف شارع امري محال و غير معقول است» (همان، ص 81).

ب: روایات

      حديث نبوى «كُلُ‏ مَبِيعٍ‏ تَلِفَ‏ قَبْلَ قَبْضِهِ فَهُوَ مِنْ مَالِ بَائِعِه‏»(محدث نوری، مستدرک الوسائل و مستنبط المسائل، 1408ه ق، جلد13، ص303) تلف قبل از قبض را بر عهده فروشنده آن می­نهد، يعنى هر مبيعى كه قبل از قبض تلف شود از مال بايع آن تلف گرديده است. تلف یکی از موارد تعذر می­باشد که طبق این حدیث اگر چنانچه تلف قبل از قبض مبیع توسط مشتری، اتفاق بیافتد باعث می­گردد ضرر بر فروشنده تحمیل گردد در حالی که قاعدتا باید تلف باید از مال کسی باشد که با عقد مالک آن شده است در حالی که طبق این حدیث تلف از مال فروشنده خواهد بود.

     روايت عقبة بن خالد كه از امام صادق (ع) مى‌پرسد اگر مردى كالايى از ديگرى به بيع لازم بخرد، ولى مشترى كالا را نزد فروشنده باقى بگذارد و بگويد ان شاء الله فردا خواهم آمد و در اين فاصله آن كالا به سرقت برود، از مال چه كسى خواهد بود؟ امام (ع) در پاسخ فرمود: از مال صاحب آن كالا كه در منزلش بر جاى مانده است خواهد بود تا اين كه آن را به مشترى تحويل بدهد و از خانه بيرونش كند و وقتى آن را بيرون كرد، ديگر مشترى ضامن حق او خواهد بود تا اين كه مال او را به او برگرداند. (شیخ حر عاملی، وسائل الشیعه، جلد12، ص358) دلالت روايات فوق بر مفاد تعذر صريح است و جاى سخن نيست و از نظر سند، هر چند كه به علت ارسال و مجهول بودن بعضى روات چندان اعتبارى ندارد، ولى با توجه به عمل اصحاب و صدور فتواى مشهور منطبق بر مدلول آن‌ها، ضعف سند احاديث جبران گرديده و از اين نظر جاى اشكال نيست. (محقق داماد، قواعد فقه، 1388، ج‌1، ص: 180)

ج: سيره‌

با مراجعه به سيره مستمر مسلمانان در مى‌يابيم كه بناى آنان در بيع چنين است كه هرگاه كالاى مورد معامله، قبل از قبض طرف مقابل تلف گردد، خسارت را متوجه شخصى مى‌دانند كه مال، پيش از معامله از آن او بوده، نه متوجه كسى كه به موجب معامله جديد مالك شده و چون اين رويه به زمان معصوم (ع) متصل مى‌گردد، لذا حجيت شرعى دارد.(همان، ص181)

د: بناء عقلا

عقلا وقتی معامله و معاوضه می نمایند قصدشان بر این است که در قبال مالی که می دهند مالی را بدست آورند و وقتی یکی از عوضین قابلیت برای قبض شدن را از دست بدهد عقد به خودی خود منفسخ می شود و علت انفساخ را هم غیر قابل تسلیم بودن می دانند. بعضی دیگر از فقها چنین مبنایی را قبول ندارند و استدلال فوق را غیر ثابت و غیرکافی می دانند و چنین می گویند: فرض کنید مشتری ثمن را تسلیم نموده و مبیع را به دلیل تأخیر بایع دریافت نکرده است و بعد از مدتی قیمت متاع بالا می­رود و مبیع نزد بایع تلف می گردد. در این صورت آیا باید گفت بایع فقط ضامن ثمن است و ضامن متاعی که قیمت آن ترقی کرده نیست اگر چنین بگوئیم که ضامن ترقی قیمت نیست حرف صحیحی نیست.(بجنوردی، قواعد فقهیه، 1401ه ق، جلد1، ص298)

ه: قواعد فقهی

از میان قواعد فقهی که می تواند مبنای تعذر تسلیم باشد می توان به قاعده­ی «بطلان کل عقد بتعذر الوفا بمضمونه» و قاعده­ی «تلف مبیع پیش از قبض» و همچنین قاعده­ی «لا ضرر...» اشاره نمود.

1- بطلان عقد به خاطر تعذر وفا به مضمون

«عقدى كه وفا به مضمون آن متعذر باشد، باطل است. مطابق اين قاعده، وقتى متعاقدين و متعاملين پس از انعقاد عقدى، به سببى نتوانند به مفاد آن وفا كنند، آن عقد به علت تعذر و عدم امكان وفا به عهد باطل مى‌شود. براى مثال، وفاى به عهد در عقد بيعى كه در آن تعهد شود، عين معين متعلق به يكى از طرفين، در ازاى ثمن معلومى كه در مذاكرات مربوط به عقد مشخص شده است، ملك خريدار شود و ثمن مذكور نيز در ملك صاحب عين (فروشنده) داخل شود، عبارت از اين است كه صاحب عين، آن عين را به مالك ثمن تسليم سازد و مالك ثمن نيز آن را به عوض مبيع، به بايع كه مالك مبيع است، تسليم كند. هرگاه نتوان به مدلول تعهد و عقد عمل كرد، يعنى تعذر دائم رخ دهد، به طورى كه امكان اجراى مفاد تعهد غير ممكن شود، معامله لغو است و چنين معامله‌اى نزد عقلا باطل محسوب مى‌شود، اعم از آنكه تعذر مربوط به يكى از طرفين باشد يا به هر دو طرف معامله. مفاد اين قاعده، به معامله خاصى اختصاص ندارد و در همه عقود و معاملات جارى است. براى مثال، در اجارۀ اشيا كه مفاد عقد، تمليك منفعت مورد اجاره به عوض معلوم است و به موجب عقد هر يك از موجر و مستأجر به مفاد آن ملتزم مى‌شوند، هرگاه وفاى هر يك از طرفين يا يكى از آنها به مفاد معامله متعذر و ناممكن‌ شود، به استناد اين قاعده، اجاره فاسد و باطل است خواه تعذر وفا به مضمون عقد، به علت تلف يكى از عوضين باشد، خواه به دليل تلف هر دو عوض معامله و يا به هر علت ديگر» (محقق داماد، قواعد فقه، ج‌2، ص 132).

2- تلف مبیع پیش از قبض

این قاعده تلف مبیع پیش از قبض را از مال بایع دانسته است که مبنای آن حدیث نبوی «كلّ مبيع تلف قبل قبضه فهو من مال بائعه» می باشد. هر چند با انجام معامله مالکیت مبیع به مشتری و مالکیت ثمن به بایع انتقال می یابد اما این قاعده بیان می دارد که در صورت تلف مبیع پیش از قبض مشتری، تلف از مال بایع خواهد بود «به عبارت ديگر، با توجه به اين كه تلف هر مالى در ملك مالكش صورت مى‌گيرد و با عنايت به اين كه با انجام معامله، مبيع، ملك خريدار مى‌شود، هر چند كه تلف قبل از تسليم باشد، قاعده مورد بحث، خروجى است از مقتضاى اصول و قواعد اوليه حاكم بر معاملات» (همان، ص 179).

3- قاعده لاضرر

قاعده «لا ضرر...» به این معناست که در احکام اولیه عدم زیان عامه رعایت گردیده است و هر گونه رفتار زیانبار مردم نسبت به یکدیگر از نظر اسلام مشروع نبوده و جایز نیست. و هیچ کس حق ندارد به دیگری ضرر و زیانی برساند. این قاعده از احکام عقلی بوده و مورد تایید شارع می باشد.(همان، ص 151) الزام به قراردادی ناممکن، هر چند به صورت موقت اگر همراه با ضرری برای متعهدله باشد، با قاعده «لا ضرر...» در تعارض است و به عسر و حرج متعهدله منجر خواهد شد. بنابراین قاعده ایجاب می نماید که در چنین حالتی معامله از اثر بیافتد تا ضرری متوجه متعهدله نگردد. زمانی که بایع یا مشتری بعد از انعقاد عقد به نحو صحت، بنا به دلایلی که منتسب به آنها نیست از تسلیم عوض  و یا معوض متعذر می گردند، پایبند دانستن طرف دیگر به معامله بدون اینکه به هدف معامله دست یابد مستلزم این است که او متضرر گردد و این با قاعده مذکور که به تایید شارع نیز رسیده در تعارض بوده بنابراین چنین معامله ای از نظر شرعی مشروع نبوده و اثری ندارد.

گفتار دوم: مبانی تعذر تسلیم از نظر حقوق موضوعه

اصل همبستگی دو عوض متقابل و آنچه که ذات هر معاوضه ایجاب می نماید مبادله و جابجایی دو عوض است، وضعیت عقد نباید طوری شود که هر دو عوض در کیسه یکی از دو طرف قرار گیرد، عدالت معاوضی ایجاب می نماید که چنین عقدی باطل و بیهوده به نظر بیاید، هرچند قانون مدنی به این اصل اشاره ای نکرده است. دکتر ناصر کاتوزیان در بحث اجرای عقود معوض آورده است: «قانون مدنی اصل همبستگی بین دو عوض متقابل را در هیچ متنی اعلام نکرده است، ولی نتایج منطقی آن را در اجرای عقد می پذیرد و از همین احکام پراکنده می­توان به اسقراء به اصل یاد شده پی برد» البته این همبستگی دو عوض نه تنها باید هنگام تشکیل عقد وجود داشته باشد بلکه تا زمانی که مفاد عقد اجرا نشده نیز باید وجود داشته باشد با این تفاوت که در هنگام تشکیل عقد، در صورت تحقق تعذر تسلیم، عقد باطل می شود ولی در صورتی که تعذر تسلیم پس از انعقاد عقد به وجود آید نتیجه اش بطلان عقد نیست بلکه گاه سبب انفساخ عقد می شود و گاه برای طرف مقابل حق فسخ ایجاد می­نماید. احکام تسلیم در قانون مدنی در مبحث بیع مورد بحث و بررسی قرار گرفته است که در این مورد نیز از فقه تبعیت نموده است. در فقه احکام تسلیم در مبحث بیع مورد بحث و بررسی قرار گرفته و با توجه به اینکه قانون مدنی بر اساس فقه تدوین گردیده بنابراین از فقه تبعیت نموده است. اما در مواد قانون مدنی مفهوم تعذر تسلیم و حدود و موارد شمول آن به صورت اختصاصی ذکر نگردیده و بحث نشده است بلکه در مواد گوناگون و از کلیات قانون احکام آن فهمیده می شود. قانونگذار مستقیما 18 ماده از مواد قانون مدنی را به بحث تسلیم و احکام آن اختصاص داده است.

ماده 367 قانون مدنی: تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتري بنحوي که متمکن از انحا تصرفات و انتفاعات باشد و قبض عبارت است از استیلای مشتري بر مبیع.

ماده 368 قانون مدنی: تسلیم وقتی حاصل می شود که مبیع تحت اختیار مشتري گذاشته شده باشد اگرچه مشتري آن را هنوز عملا تصرف نکرده باشد.

ماده 369 قانون مدنی: تسلیم به اختلاف مبیع به کیفیات مختلفه است و باید به نحوي باشد که عرفا آن را تسلیم گویند.

ماده 370 قانون مدنی: اگر طرفین معامله براي تسلیم مبیع، موعدي قرار داده باشند قدرت بر تسلیم در آن موعد شرط است نه در زمان عقد.

ماده 371 قانون مدنی: در بیعی که موقوف به اجازه مالک است قدرت بر تسلیم در زمان اجازه معتبر است.

ماده 372 قانون مدنی: اگر نسبت به بعض مبیع، بایع قدرت بر تسلیم داشته و نسبت به بعض دیگر نداشته باشد، بیع نسبت به بعض که قدرت بر تسلیم داشته صحیح است و نسبت به بعض دیگر باطل است.

ماده 373 قانون مدنی: اگر مبیع قبلا در تصرف مشتري بوده باشد، محتاج به قبض جدید نیست و همچنین است در ثمن.

ماده 374 قانون مدنی: در حصول قبض، اذن بایع شرط نیست و مشتري می تواند مبیع را بدون اذن قبض کند.

ماده 375 قانون مدنی: مبیع باید در محلی تسلیم شود که عقد بیع در آنجا واقع شده است مگر اینکه عرف و عادت، مقتضی تسلیم در محل دیگر باشد و یا در ضمن بیع محل مخصوصی براي تسلیم، معین شده باشد.

ماده 376 قانون مدنی: در صورت تاخیر در تسلیم مبیع یا ثمن، ممتنع اجبار به تسلیم می شود.

ماده 377 قانون مدنی: هر یک از بایع و مشتري حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداري کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود مگر اینکه مبیع یا ثمن موجل باشد. در این صورت هر کدام از مبیع یا ثمن که حال باشد باید تسلیم شود.

ماده 378 قانون مدنی: اگر بایع قبل از اخذ ثمن مبیع را به میل خود تسلیم مشتري نماید، حق استرداد آن را نخواهد داشت مگر به موجب فسخ در مورد خیار.

ماده 380 قانون مدني: در صورتي که مشتري مفلس شود و عين مبيع نزد او موجود باشد، بايع حق استرداد آن را دارد و اگر مبيع هنوز تسليم نشده باشد، مي تواند از تسليم آن امتناع کند.

ماده 381 قانون مدني: مخارج تسليم مبيع از قبيل اجرت حمل آن به محل تسليم، اجرت شمردن و وزن کردن و غيره به عهده بايع است، مخارج تسليم ثمن بر عهده مشتري است.

ماده 382 قانون مدني: هرگاه عرف و عادت از بابت مخارج معامله يا محل تسليم بر خلاف ترتيبي باشد که ذکر شده و يا در عقد برخلاف آن شرط شده باشد بايد برطبق متعارف يا مشروط در عقد رفتار شود، همچنين متبايعين مي توانند آنرا به تراضي تغيير دهند.

ماده 383 قانون مدني: تسليم بايد شامل آن چيزي هم باشد که از اجزاء و توابع مبيع شمرده مي­شود.

ماده 387 قانون مدني: اگر مبيع قبل از تسليم، بدون تقصير و اهمال از طرف بايع تلف شود، بيع منفسخ و ثمن بايد به مشتري مسترد گردد مگر اينکه بايع براي تسليم به حاکم يا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در اين صورت، تلف از مال مشتري خواهد بود.

ماده 388 قانون مدني: اگر قبل از تسليم، در مبيع نقصي حاصل شود، مشتري حق خواهد داشت که معامله را فسخ نمايد.

با دقت در مواد ذکر شده مشخص می شود که فقط دو ماده با موضوع تحقیق ما مرتبط بوده و در حقیقت مبنای حقوقی تعذر تسلیم می باشد. یکی ماده­ی 380 که به تعذر تسلیم ثمن اشاره دارد و بیان می کند که در صورت مفلس شدن مشتری، اگر عین مبیع موجود باشد می تواند مبیع را پس بگیرد و یا اگر مبیع را تحویل نداده می تواند از تسلیم آن امتناع نماید، از این ماده چنین استنباط می شود که در صورت موجود بودن عین مبیع، برای بایع حق فسخ ایجاد می شود و می تواند با فسخ عقد عین مبیع را پس بگیرد و دیگری ماده­ی 387 می باشد که به تعذر تسلیم مبیع مربوط می باشد و شرایط آن را نیز بیان می کند و وضعیت عقد را در صورت حاصل شدن تعذر مشخص می نماید و همانطور که از ماده استنباط می شود برای تحقق تعذر، تلف مبیع  باید بدون تقصیر و اهمال بایع به وقوع پیوندد که در آن صورت بیع منفسخ می گردد. ماده­ی 227 و 229 در فصل سوم از قسمت عقود و معاملات و الزامات، متخلف از اجرای تعهد را وقتی محکوم به تادیه خسارت می نماید که متعهد نتواند ثابت نماید که علت خارجی باعث عدم انجام تعهد شده است و رفع حادثه باید خارج از حیطه اقتدار متعهد باشد، طبق این دو ماده اگر موضوع تعهد به وسیله حادثه ی خارجی خارج از حیطه­ی اقتدار متعهد از بین برود، متعهد مسئولیتی ندارد و در حقیقت ضرر را باید متعهدله تحمل نماید البته این در صورتی است که معامله معوض نباشد، اما اگر در معاملات معوض، تعذر تسلیم عوضین با شرایط گفته شده در دو ماده 227 و 229 اتفاق بیافتد، ضرر را باید چه کسی تحمل نماید؟ در حالی که هیچ یک از دو طرف تقصیری ندارد، این دو ماده در مورد اینکه ضرر را چه کسی باید تحمل نماید نظری نداده است، اما قانون گذار در موارد گوناگونی به عدالت معاوضی پایبند بوده و آن را که از عوض محروم شده، از دادن معوض معاف می نماید و در حقیقت مال تلف شده از مال کسی خواهد بود که قبل از عقد مالک آن بود. قانون گذار در فصل سقوط تعهدات نیز که راه های سقوط تعهدات را احصاء می نماید اشاره ای به تعذر تسلیم نمی کند اما در ماده­ی 387، با تلف بدون تقصیر و اهمال مبیع در دست بایع بیع را منفسخ دانسته و عملا سقوط تعهد به وسیله تعذر تسلیم را پذیرفته  است. البته سقوط تعهد در صورت تعذر تسلیم مختص بیع نیست و این با دقت در مواد قانون مدنی که به صراحت بیان نموده است فهمیده می شود، مثلا در ماده­ی 51 بیان می دارد: «حق انتفاع در موارد ذیل زایل می شود: 1- در صورت انقضاء مدت  2- در صورت تلف شدن مالی که موضوع انتفاع است» که بند دوم مدعای ما را اثبات می نماید و یا در ماده­ی 483 در مورد تلف عین مستأجره، اجاره را منفسخ دانسته است که با تلف عین مستأجره تعذر حاصل می شود. ماده­ی 496 نیز تکرار می کند: «عقد اجاره به واسطه تلف شدن عین مستأجره از تاریخ تلف باطل می شود». در مبحث تعهدات امین نیز، قانون گذار، تلف عین مورد ودیعه را در صورتی که بدون تفریط و تعدی امین باشد، عملا از اسباب سقوط تعهد دانسته است. ماده­ی 567 قانون مدنی عامل را وقتی مستحق گرفتن جعل می داند که متعلق جعاله را تسلیم نماید و یا انجام داده باشد پس اگر قبل از تسلیم و یا انجام عمل تعذر حاصل شود عامل حقی نخواهد داشت. در ماده­ی 527 قانون مدنی در مزارعه آمده است: «هرگاه زمین به واسطه فقدان آب یا علل دیگر از این قبیل از قابلیت انتفاع خارج شود و رفع مانع ممکن نباشد، عقد مزارعه منفسخ می شود» که در اینجا نیز تعذر باعث انفساخ آن شده است. ماده­ی 649 نیز مبنایی است برای تعذر که بیان می کند: «اگر مالی که موضوع قرض است بعد از تسلیم تلف یا ناقص شود از مال مقترض است» مفهوم مخالف ماده چنین می شود تلف پیش از تسلیم از مال مقرض می باشد که با تلف مورد قرض تعذر تسلیم حاصل می شود و عقد منفسخ می شود. دکتر ناصر کاتوزیان در این باره چنین بیان می دارند: «هر گاه یکی از دو عوض متقابل تلف یا تسلیم آن ممتنع شود، تعهد مقابل آن نیز از بین می رود، بدون اینکه نیازی به حکم دادگاه یا اعمال خیار فسخ از سوی متعهد باشد. به بیان دیگر، ضمان معاوضی بر عهده مدیون است، اگر وفای به عهد نکند، حق گرفتن عوض را ندارد» (ناصر کاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی اعمال حقوقی، 1384، ص252)